工時推定是法院說了算，不是勞工或雇主說了算
勞動事件法第38條規定：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」，即「工時推定」條款。此條款對雇主營運衝擊極大，可說是本法影響企業營運的重要條文之一。
撰文◎陳業鑫 / 業鑫法律事務所主持律師
2021.11.30
圖 / 攝影師：Jopwell，連結：Pexels
勞動事件法第38條規定：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」，即「工時推定」條款。此條款對雇主營運衝擊極大，可說是本法影響企業營運的重要條文之一，原因如下：
1.因為工時是每天都在記錄。
2.出勤紀錄置備責任在雇主（勞基法第30條第5項）。
3.雇主有義務保存五年（勞基法第30條第5項）。
4.出勤紀錄應逐日記載至分鐘（勞基法第30條第6項）。
5.工時是工資計算之重要依據，尤其是加班費（勞基法第24條）。
因本條規定施行而可能引起勞資爭議之議題，主要有二項：
1.休息時間或待命時間之認定；
2.出勤紀錄異常與延長工時（加班）之認定。
關於休息時間或待命時間之區別，有以下五點：
1.若被認定休息時間毋庸給付工資。
2.待命時間如受雇主指揮監督支配須給付工資。
3.如勞工係處於雇主得隨時指揮監督命令其提供勞務狀態之時間，應計入工作時間。
4.依勞動事件法第38條工時推定條款，若雇主抗辯勞工到勤至刷退間之時間有休息時間，舉證責任在雇主。
5.休息時間或待命時間難以認定時，舉證責任在雇主。
至於延長工時（加班）如何認定，有以下參酌要件：
1.出勤紀錄為重要證據方法，且為雇主置備及提出義務。
2.依勞動事件法第38條工時推定效力，若出勤紀錄顯示工時高於正常工時，則雇主否認指派或容認勞工加班由雇主舉證。
3.出勤紀錄異常雇主是否及時會同勞工更正（最高行政法院107判211判決某醫院工時管理案、 108年度判字第173號判決某國際商銀加班案）
4.勞動契約及工作規則對於加班申請指派程序之規範及落實。
有鑑於前述法律規定影響，建議企業要採行以下措施防止延長工時爭議發生：
1.每日異常出勤紀錄之即時更正機制。
2.休息時間與待命時間之嚴格區別及舉證準備。
3.落實延長工時（加班）之申請及指派程序之舉證準備。
4.勞動契約及工作規則中關於延長工時、休息時間與待命時間條款之檢視。
勞資雙方唯有正確認知勞動事件法第38條工時推定效力並進一步加以完整規範、定義加班申請及指派程序，並嚴格管理出勤紀錄，才能防止此一規定帶來的預期之外人事成本（加班費支出）增加，影響勞資互信及企業營運。
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